L’entrata in vigore, il 18 gennaio 2001, della Legge n. 397/2000, che ha introdotto nel codice di procedura penale gli artt. 391 bis e seguenti, i quali declinano le modalità di svolgimento delle attività previste dall’art. 327 bis per le investigazioni difensive, che si configurano come l’insieme delle attività che il difensore dei soggetti privati del procedimento penale può attuare al fine della ricerca delle fonti e dell’acquisizione di elementi di prova favorevoli al proprio assistito, veniva salutata dai penalisti come una grande conquista verso una “Egalité des armes” tra pubblica accusa e difesa non solo nel corso del processo ma anche nella formazione della prova (cosiddetto “contraddittorio probatorio”) in un processo di stampo accusatorio come quello previsto dal Codice Vassalli.
Una parità, che a oggi, non si è ancora completamente raggiunta: si pensi alla mancata previsione che l’indagato sia sempre reso edotto dell’esistenza di un procedimento penale a suo carico fin dalla sua iscrizione; alla possibilità di secretazione del Pubblico Ministero dell’iscrizione, senza prevedere sanzioni per eventuali ritardi; alla mancata previsione di un obbligo della persona informata sui fatti di presentarsi nello studio del difensore a sua richiesta e di rispondere alle domande che questi intende rivolgerle (diversamente dal pubblico ministero); alla mancata previsione di un obbligo da parte della pubblica amministrazione di trasmettere i documenti richiesti con conseguente imposizione al difensore di rivolgersi al pubblico ministero per ottenerla; ancora, alla mancata previsione per il difensore di ottenere documentazione anche da parte di chiunque la detenga e pertanto anche da soggetti privati; all’imposizione al difensore di richiedere al giudice l’accesso ai luoghi privati o non aperti al pubblico solo dopo che sia stato negato il consenso da parte di chi ne abbia la disponibilità pregiudicando così la genuinità della investigazione difensiva.
La critica alla nuova facoltà prevista per i difensori di partecipare alla raccolta probatoria era rappresentata dalla presenza nel codice di procedura penale dell’art. 358 che prevede come il pubblico ministero “svolge altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini”; pertanto la domanda era se ci fosse la necessità di dare spazio nella ricerca probatoria in favore dei propri assistiti ai difensori, parte privata, quando vi é un organo pubblico, il Pubblico Ministero che come “primo giudice” (rectio magistrato) a cui vengono rappresentati i fatti e le circostanze di un procedimento penale e che esercita un ruolo di raccolta di tutti gli elementi probatori a favore o contra l’indagato.
Vi sarebbe pertanto la cosiddetta “cultura della Giurisdizione” per cui il Pubblico Ministero, pur con il controllo e avvallo del Giudice per le Indagini Preliminari, come primo giudice che viene interessato dai fatti, valuta, indagando a tutto campo, elementi a favore o sfavore di una parte determinandosi a formulare un capo d’incolpazione, iscrivendo la notizia di reato, o meno, nei confronti di una persona e ancor più provvedendo, o meno, a utilizzare le proprie facoltà quali quelle della perquisizione, del sequestro, del fermo o dell’arresto.
In poche parole il Pubblico Ministero sarebbe il primo giudice che si occupa della veridicità della sussistenza di un presunto fatto illecito.
Alcuni tra i difensori, soprattutto dopo la sentenza Corte di Cassazione Sezioni Unite n. 32009/2006 del 27.06.26/28.09.26, la quale riconosceva il ruolo di “pubblico ufficiale” al difensore nella sua attività certificativa della documentazione raccolta, con le possibili conseguenze in caso di falsità ideologica, vedevano e vivevano con diffidenza le nuove facoltà concesse e continuavano ad affidare la ricerca probatoria al Pubblico Ministero limitandosi a difendersi su quanto contenuto nel fascicolo dello stesso.
Ma la difesa penale diventa efficace, secondo una nota massima, quando non si limita a confutare gli elementi dell’accusa ma quando si estende alla presentazione di elementi favorevoli alla difesa; difendersi provando e investigando.
Ma è proprio vero che il Pubblico Ministero, in un processo di tipo accusatorio (o semi accusatorio come spesso appare) come quello previsto dal codice Vassalli sia il controllore di tutti gli elementi probatori e che l’inerzia del difensore nello svolgere le investigazioni difensive (il cui obbligo di “valutarne” la necessità è vincolato dall’art. 3 de “Le regole di comportamento del penalista nelle investigazioni difensive”) è sanata da un obbligo da parte del Pubblico Ministero di ricerca e accertamento di fonti di prova sui fatti e circostanze favorevoli all’indagato?
Da una analisi delle sentenze della Suprema Corte sembrerebbe proprio di no; non è deducibile al Giudice della legittimità l’inerzia del Pubblico Ministero nella raccolta o nell’utilizzo degli elementi in favore dell’imputato: “Il dovere del Pubblico Ministero di svolgere attività di indagini a favore dell’indagato non è presidiato da alcuna sanzione processuale, essendo il difensore facultato a svolgere indagini difensive ai sensi dell’art. 391 bis e ss. codice di procedura penale.” omissis “la valutazione in concreto circa la necessità o meno di accertare fatti e circostanze a favore dell’indagato” omissis” spetta unicamente al Pubblico Ministero, che deve esercitare la facoltà come organo di giustizia, ossia come parte sui generis, ma che, in tale veste, non può essere vincolato alle indicazioni della difesa”. (Cass. Pen. Sez. 6 n. 32938 anno 2025).
La stessa sentenza riporta come concordi pronunzie precedenti “ex plurimus, Cassazione Penale Sez. 3^ n. 47013/2018, Sez. 2^ n. 10061/2021).
Sentenze analoghe sono state oggetto di pronunzia nell’anno 2025 (numero 32938, 30196 e 30193).
E ancora, sentenza n. 38210/2025 dell’ottobre/novembre 2025, Sezione 1^, Cassazione penale ribadisce come “il dovere del Pubblico Ministero di svolgere attività d’indagine a favore dell’indagato non è presidiato da alcuna sanzione processuale, sicché la sua violazione non può essere dedotta con ricorso per cassazione fondato sulla mancata assunzione di una prova decisiva” e ancora “ la valutazione della necessità di accertare fatti e circostanze favorevoli spetta unicamente al pubblico ministero, che agisce come organo di giustizia, non essendo vincolato, in tale veste, dalle indicazioni della difesa”.
Da tali elementi emergono due considerazioni ineludibili; la prima è quella che il difensore, così come previsto dalle norme di autoregolamentazione previste da le regole di comportamento del penalista nelle investigazioni difensive” e dal “Codice deontologico”, debba necessariamente, a pena di illecito disciplinare, valutare la necessità di effettuare investigazioni difensive e non demandarle al pubblico ministero; la seconda, di carattere pratico, è quella di considerare il Pubblico Ministero, non il magistrato che deve necessariamente ricercare e raccogliere le prove contro o in favore dell’indagato, ma la parte del procedimento che rappresenta l’accusa in un processo di stampo accusatorio, con una contrapposizione tra pubblica accusa e difesa.
L’ulteriore conferma che in un processo di stampo accusatorio esiste un contraddittorio tra accusa e difesa e che il Pubblico Ministero e il difensore rappresentano due parti contrapposte che devono avere come arbitro un Giudice terzo.
